Per chi opera nel mercato digitale, soprattutto a livello internazionale, non è raro trovarsi a negoziare un contratto di escrow nelle diverse varianti del source code escrow o dell’escrow account. L’esperienza ci insegna che, seppur diffuso nella prassi, tale tipologia di contratto è ancora poco conosciuta dalle imprese e, quindi, cogliamo l’occasione per esaminarne brevemente gli aspetti peculiari.

Affermatosi nella prassi commerciale anglosassone, l’escrow agreement è stato via via adottato anche in altri Paesi, principalmente nell’ambito di complesse operazioni commerciali internazionali, quali nel countertrade, nella realizzazione di impianti/appalti e nelle procedure di acquisizione (M&A), in relazione alle quali l’esigenza di stabilità e sicurezza del rapporto è di fondamentale importanza.

Con riferimento a tali operazioni (rapporto principale) l’escrow svolge la funzione di contratto accessorio, autonomo ma tuttavia strumentale, con la precisa funzione di “garantire” il corretto adempimento di una delle parti.

La funzione di garanzia è quindi realizzata con l’intervento di un terzo soggetto (escrow Agent), indipendente e terzo rispetto  alle parti del rapporto principale, al quale il soggetto che deve adempiere (depositante) consegnerà il “bene” oggetto della propria prestazione, seguito da precise istruzioni di consegnarlo ad un altro soggetto (beneficiario) all’avversarsi di determinate condizioni definite dalle parti.

In questo modo, l’ingresso di una terza figura consente al depositario di essere certo che la propria prestazione sarà eseguita solamente a fronte delle condizioni concordate e, dall’altra, il beneficiario avrà la “garanzia” che a fronte del proprio (corretto) adempimento potrà ottenere il corrispettivo dovuto direttamente dall’Agent senza più dipendere dall’altra parte e/o  incorrere in ulteriori passaggi formali.

In generale, l’oggetto del contratto di escrow può essere il più vario: un bene o prodotto specifico, somme di danaro, titoli di credito ovvero documenti. A titolo esemplificativo, nella prassi delle operazioni immobiliari, il venditore di un immobile (depositante) potrà consegnare il documento traslativo della proprietà debitamente sottoscritto all’Agent, il quale dovrà consegnarlo all’acquirente (beneficiario) solo all’evidenza dell’intervenuto pagamento.

Dunque, l’escrow potrà di volta in volta assumere la struttura di un deposito, a fronte della consegna di beni e/o documenti, ovvero di un conto corrente vincolato, in caso di versamento di somme di danaro in favore del beneficiario (escrow account) in previsione dell’adempimento.

Profili essenziali della figura negoziale sono quindi la neutralità rispetto alle parti dell’Agent – che a seconda dei casi potrà essere un notaio, un professionista ovvero un istituto di credito – e la fiducia che entrambe rivestono in esso.

Il contratto di escrow ha poi seguito l’evoluzione della realtà del business ed è stato adottato anche per disciplinare le transazioni del mercato digitale, nel quale le esigenze di tutela e stabilità dei rapporti d’affari sono presenti con la medesima forza, se non addirittura amplificate!

In questo senso, la particolare figura dell’escrow account ha trovato applicazione nelle operazioni effettuate on-line (ad. es. trading), nelle quali l’esigenza di inserire una parte terza, e garante, nella fase di esecuzione della prestazione/controprestazione è di primaria rilevanza, considerato che le transazioni avvengono in uno spazio “virtuale”, a velocità nettamente superiore e con parti spesso tra loro sconosciute.

Ancora, ampio utilizzo è stato riscontrato nelle operazioni riguardanti la vendita/licenza di software, nelle quali gli interessi dei soggetti coinvolti – da un lato la software house che ha sviluppato il programma e, dall’altro, il distributore delle licenze – sono spesso confliggenti.

Infatti, se il distributore necessita di aver accesso ad informazioni qualificate (know-how) così da poter fornire alla propria clientela i servizi di manutenzione ed assistenza, al contrario la software house sarà restia a divulgare informazioni così preziose e segrete. Da ciò, si presenta problematico il caso in cui la software house decida ad esempio di non commercializzare più il software rendendo impossibile al distributore il poter adempiere agli obblighi assunti con i propri clienti.

Attraverso la conclusione dell’escrow agreement, il know-how può quindi essere depositato presso una società specializzata in servizi di back-up e conservazione dei dati (che fungerà da Agent), con la precisa istruzione di consegnare tali informazioni solamente nei casi individuati dalle parti.

Similmente, oggetto dell’escrow potrebbe essere anche lo stesso codice sorgente del software, nei casi in cui chi ha acquisito la licenza ne abbia bisogno per poter procedere con la propria attività – pensiamo ad esempio a software gestionali realizzati e/o adattati ad hoc – e che subirebbe un grave danno in caso di interruzione della licenza (ad esempio il fallimento e/o l’acquisizione da parte di terzi della software house che ha realizzato il programma).

Ciò detto, la casistica evidenzia che l’escrow presenta alcuni profili di criticità che non devono essere sottovalutati, pena l’inutilità (o peggio, la pericolosità) di un tale soluzione contrattuale.

Così dovranno essere attentamente disciplinate le istruzioni da assegnare all’Agent – in modo da eliminare possibili aree di discrezionalità o ambiguità – e dettagliare le condizioni al verificarsi delle quali il beneficiario potrà ottenere il bene ovvero il depositante potrà rientrarne in possesso. Ancora, da valutare attentamente anche il profilo del corrispettivo per l’attività dell’Agent, destinato ad influire nei costi dell’operazione, e la responsabilità di quest’ultimo nei confronti delle parti in caso di (proprio) inadempimento o negligenza. Da ultimo, di fondamentale importanza disciplinare il rapporto tra escrow agreement e contratto principale.

Tutto ciò assume ancora maggiore rilevanza se pensiamo che tale contratto non riceve alcuna disciplina dall’ordinamento italiano – così come dagli altri ordinamenti continentali – lasciando alle parti la definizione del rapporto.

Pertanto, ciascun escrow agreement deve essere redatto minuziosamente (ad hoc) sulla base delle peculiarità del caso ed avendo a mente le precise esigenze delle parti sorte sulla base del contratto principale.

 

Contributo inserito nella News n.1/2018.
Le informazioni contenute nel presente contributo, così come tutto il contenuto del nostro sito web, hanno carattere generale e scopo meramente informativo, naturalmente senza pretesa di esaustività, e non costituiscono attività di consulenza legale mirata.
Nessuna parte di questo contributo può essere riprodotta, distribuita o trasmessa in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo senza la previa autorizzazione scritta dell’autore.
Copyright © Studio Legale Bressan 2018