Introduzione
Dopo l’ingresso nella WTO avvenuto nel 2001, la Repubblica Popolare Cinese ha adottato una copiosa regolamentazione giuridica finalizzata appunto a regolare importanti aspetti del mercato interno e internazionale.
Si pensi dapprima al processo di liberalizzazione mediante la possibile costituzione di società a capitale straniero, all’apertura degli investimenti esteri nel settore dei servizi ed in particolar modo nel settore della distribuzione all’ingrosso e al dettaglio.
Ed è appunto a tal proposito che, nell’intento di contribuire alla straordinaria crescita economica della Cina con interventi normativi che tengono contro dell’evoluzione tecnologica in atto, il legislatore cinese ha approvato una importante disciplina regolatrice del franchising.
In tal modo la Repubblica Popolare Cinese manifesta particolare interesse nel mercato di riferimento, tesa ad arginare il dilagante fenomeno della violazione della normativa posta a tutela della proprietà intellettuale.
Ed infatti le novità introdotte mirano a rassicurare il franchisor sulla protezione del proprio marchio, prodotto, know-how, da possibili violazioni ad opera del franchisee e/o di terzi.
Il quadro normativo e la giurisprudenza
- La prima legge sul franchising in Cina, denominata The Provisional Administrative Rules of Commercial Franchising fu emanata il 14 novembre 1997 e si rivolgeva essenzialmente agli operatori interni senza alcuna previsione per le imprese straniere per le quali vigeva il divieto di costituire FOEs (Foreign Owned Enterprises) nei settori del commercio e della vendita al dettaglio.
- Il 1 febbraio 2005 sono entrate in vigore le Administrative Rules of Commercial Franchising promulgate dal Ministero del Commercio l’11 dicembre 2004 in grado di manifestare una prima vera apertura della Repubblica Popolare Cinese alle attività dei frachisor stranieri sul territorio cinese; la norma prevede infatti che le FIE (Foreign Invested Entities, ossia le società commerciali a capitale straniero), possano effettuare attività all’ingrosso e al dettaglio, porre in essere contratti di agenzia ed effettuare attività di franchising.
- Recentemente lo State Council della Repubblica Popolare Cinese ha adottato le Regulations on Administering Commercial Franchieses composte da una nuova normativa principale e originaria (Regulations) e due successivi decreti legislativi (Rules), approvate il 31 gennaio 2007 ed entrate in vigore il 1° maggio 2007 a cui hanno fatto seguito le Administration rules on Commercial Franchise Filing e le Administration Rules on Commercial Franchise – Information Disclosure, approvate dal Ministro del Commercio il 6 aprile 2007 ed entrate in vigore il 1° maggio 2007.
Le novità introdotte
Interessante sottolineare le tre importanti novità introdotte.
- Maggiore chiarezza per quanto concerne l’idoneità del franchisor
Gli artt. 3 e 7 delle Regulations affermano che le attività in franchising possono essere avviate solo da persone giuridiche (e non da persone fisiche) le quali siano dotate di un modello operativo maturo e della capacità di fornire al franchisee prospettive di lungo termine, un adeguato supporto tecnico e un know how manageriale.
E’ stato inoltre revocato l’obbligo precedentemente previsto in capo al franchisor straniero di gestire direttamente due negozi per almeno un anno rigorosamente localizzati nella Repubblica Popolare Cinese; il requisito “due negozi, un anno” (“Two Plus One”) a cui seguiva la menzione specifica “within the PRC” come previsto dalla “Measures” del 2005 (art. 7.4), non è più presente nelle Regulations on Administering Commercial Franchises.
In altri termini non è più necessario che i due negozi che devono essere gestiti direttamente, prima di avviare una attività di franchising, si trovino in Cina.
Gli artt.20, 21, 22 e 23 che riguardano la Information Disclosure prevedono necessariamente la rivelazione al franchisee, in forma scritta, di una nutrita serie di informazioni e documenti che il franchisor deve offrire almeno 30 giorni prima della conclusione del contratto di franchising.
- Nuovo sistema di registrazione per il franchisor
Una volta concluso il contratto di franchising tra l’affiliante e l’affiliato si passa alla seconda fase consistente nel dover sottoporre la necessaria documentazione all’autorità competente.
E’ oramai superato l’obbligo per le società a capitale estero di presentare la domanda di rilascio della licenza necessari ad avviare una attività di franchising (Certificate of Approval).
La nuova legge prevede invece il deposito della domanda per la registrazione del proprio status di franchisor presso il dipartimento del Ministero del Commercio (MOFCOM) responsabile della registrazione e presente nel luogo di avvio della attività in franchising, entro 15 giorno dalla conclusione del contratto.
Il MOFCOM ha l’esclusivo compito di rendere pubbliche le informazioni inerenti le future attività in franchising (obbligatoriamente on-line al sito www.mofcom.gov.cn); l’obiettivo, è quello di permettere ai franchisee di verificare direttamente sul sito web del MOFCOM, le qualifiche, le competenze ed ogni informazione relativa agli attuali e/o futuri franchisor presenti sul mercato.
Pertanto il franchisor dovrà far pervenire tale documentazione direttamente on-line all’autorità competente, tradotta anche in lingua cinese, certificata da un notaio e autenticata dall’ambasciata o dal consolato cinese localizzato nell’area dove opera il franchisee.
A registrazione conclusa ed entro il 31 marzo di ogni anno, il franchisor ha l’obbligo di aggiornare – eventualmente – l’autorità competente (responsabile della registrazione) sul termine del contratto di franchising, la rescissione, l’estensione, e la modifica.
- Il contratto di franchising: più flessibilità tra franchisor-franchisee ma anche maggiori sanzioni
In base alle Regulations del 2005 il franchisor era solidalmente responsabile con il franchisee per ogni obbligazione sorta nei confronti di terzi a seguito dell’utilizzazione dei prodotti e dei servizi venduti.
Secondo la nuova normativa, il franchisor cessa ora di essere responsabile della qualità dei prodotti/servizi ottenuti dal fornitore da lui stesso designato; la rimozione, infatti, dell’art. 10.4/10.5 delle Measures dalla nuova legge, presuppone un rapporto di indipendenza tra il franchisor ed il fornitore da cui si approvvigiona.
In aggiunta, la nuova normativa prevede restrizioni più severe in caso di infrazione delle menzionate procedure di registrazione ed anticipazione di informazioni da parte del franchisor: la sanzione potrebbe ammontare ad un massimo di 500,000 RMB qualora l’avviamento dell’attività in franchising da parte di quest’ultimo non dovesse ritenersi idonea cosi come stabilito dallo State Council e dal MOFCOM.
Conclusioni
Interessante appare l’intento del legislatore alla tutela della proprietà intellettuale del franchisor, confermato anche dalla giurisprudenza che da qualche tempo applica rigorosamente la legge sul copyright.
Merita rilievo infatti la rivoluzionaria sentenza della Corte di Shangai che ha accolto le pretese della multinazionale Usa del caffè Starbucks, riconoscendo il pagamento della somma di USD 62.000,00 a titolo di danni nonché la sentenza a favore di Ferrero Rocher, e contestuale diritto alla somma pari a USD 87.000,00 a titolo di danni.
Naturalmente consigliamo vivamente a tutti gli operatori di provvedere alla registrazione nella Repubblica Popolare Cinese dei propri brevetti, marchi, segni distintivi, ecc. anche nella rappresentazione in forma sonora.
Contributo inserito nella News n.6/2008.
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