Le Aziende che operano nel mercato globale avranno certamente notato come nella prassi degli affari internazionali sia consuetudine inserire nel contratto – ovvero nelle condizioni generali di contratto – la clausola penale a garanzia del corretto adempimento degli obblighi. Come noto lo strumento della clausola penale consente alle parti di ottenere un duplice vantaggio: i) identificare sin dall’inizio del rapporto un ammontare che sarà dovuto dalla parte inadempiente, a titolo di risarcimento a prescindere dalla prova del danno effettivo, e ii) indurre l’altra parte ad adempiere, considerato che in ogni caso sarà tenuta a sopportare un pregiudizio economico. Tale clausola non è però di facile redazione e, infatti, frequentemente ci viene chiesta una valutazione circa l’opportunità di inserirla nel contratto internazionale ovvero precisazioni sul corretto contenuto, così da evitare di incorrere in spiacevoli sorprese una volta iniziato il rapporto. In questo senso rileviamo come non sia presente a livello sovranazionale una disciplina comune e/o armonizzata della clausola penale, tanto che la validità e l’efficacia possono variare significativamente sulla base della legge applicabile al contratto.
Così, la valutazione sarà radicalmente diversa nel caso la legge applicabile sia riconducibile alla famiglia degli ordinamenti giuridici di derivazione anglosassone (common law) oppure agli ordinamenti europeo-continentali (civil law). Nei principali sistemi di common law (Stati Uniti dˇAmerica e Regno Unito) è presente una netta distinzione teorica tra le clausole di liquidated damages – utilizzate per la determinazione ragionevole e preventiva di un danno altrimenti difficilmente determinabile – e le clausole penalty – a mezzo delle quali si determina una sanzione da infliggere alla parte inadempiente. In ragione della loro natura sanzionatoria le clausole penalty sono generalmente considerate nulle, mentre i liquidated damages sono ammessi, purché il loro contenuto non sia eccessivo (non ragionevole); in tal caso la clausola sarà intesa penalty clause e, dunque, invalida e non efficace. Questo orientamento è seguito anche in Australia, Irlanda e Canada.
Nei Paesi di civil law, al contrario, la clausola penale trova una disciplina di favore, considerata generalmente valida ed efficace, seppure con diverse sfumature. Così, nel nostro ordinamento il Codice Civile (art. 1382) riconosce ampia autonomia alle parti nel definire l’ammontare della clausola penale, con l’unico limite che, in sede di (eventuale) giudizio, tale ammontare potrà essere ridimensionato dal giudice – su istanza di parte ovvero d’ufficio – nel caso dovesse risultare manifestamente eccessivo. Medesima soluzione si riscontra anche in Svizzera, Belgio e Olanda. Caso peculiare, il Code Civil francese riconosce la possibilità al giudice di rideterminare lˇammontare chiaramente eccessivo (in diminuzione) così come l’ammontare irrisorio (in aumento). In Spagna, al contrario, si rileva una disciplina particolarmente rigida, poiché la clausola penal non potrà essere oggetto di revisione da parte del giudice. Una soluzione mediana viene invece adottata nell’ordinamento tedesco, dove il potere di revisione della penale viene conferito al giudice con riferimento ai rapporti di diritto privato, con esclusione di contratti conclusi tra imprenditori (rapporti b2b).
Quanto ai principali Paesi extra- europei, troviamo soluzioni riconducibili all’impostazione di civil law nell’ordinamento di Russia, Cina ed India. Caso particolare è quello dell’ordinamento brasiliano dove l’ammontare della penale non può superare il valore del contratto nel quale è inserita. Attenzione però, quanto riportato può essere radicalmente messo in discussione e la soluzione individuata, restrittiva o di favore, varierà anche considerevolmente a seconda della materia alla base del contratto; inoltre, come se non bastasse, nel medesimo Paese la validità della penale sarà influenzata anche dai diversi orientamenti delle Corti nazionali.
Dunque, il ruolo che una clausola penale ricopre nell’equilibrio di un rapporto contrattuale può dipendere sia della legge applicabile sia dalla tipologia di rapporto nel quale si innesta, potendo così essere un valido strumento di pressione sul debitore oppure, al contrario, risultare una semplice clausola contrattuale priva di utili effetti.
Contributo inserito nella Newsletter n.3/2016.
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